Ответ: Согласно ч.7 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Полагаем, окончание срока испытания переносится на 23 мая. Вместе с тем, обращаем внимание, что работодатель имеет право уволить работника в любой момент до окончания срока испытания, а не только крайней датой, письменно уведомив работника за три дня с указанием причин (ч. 1 ст. 71 ТК РФ).

По нашему мнению, дата увольнения играет ключевое значение. Так как существуют риски признания увольнения за пределами срока испытания, следовательно, работник считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях (Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 октября 2020 г. по делу № 33-36525/2020).

Хотя нормами законодательства и не предусмотрено оформление переноса даты окончания срока испытания в связи с нахождением работника на больничном (ст. 70 ТК РФ), рекомендуем издать такой приказ в свободной форме и указать не засчитываемый в срок испытания период, а также ссылку на подтверждающие документы (в данном случае — листок нетрудоспособности).

Ответ: В соответствии с ч. 1 п. 4 ст. 77 ТК РФ расторжение трудового договора с работником как с не прошедшим срок испытания, относится к увольнению по инициативе работодателя. А значит увольнение работника не допускается в период его временной нетрудоспособности или в период пребывания в отпуске, при неудовлетворительном результате испытания (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).

Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, например, работник обратился в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь, что работодателем нарушены его трудовые права, поскольку увольнение осуществлено в период его нетрудоспособности. Апелляция и кассация встали на сторону работника и восстановили его на работе (Определение СК по гражданским делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2023 г. по делу № 8Г-12443/2022).

В другом деле суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону работодателя и отказали в иске о восстановлении на работе. По мнению судей, работодатель имеет право уволить работника, если есть доказательства неудовлетворительного результата испытания. Однако, кассация не согласилась с таким выводом, указав, что работодатель должен был выяснить — находится ли работник на листе временной нетрудоспособности. Увольнение по инициативе работодателя (ст. 71 ТК РФ) запрещено в период больничного (Определение СК по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2022 г. по делу № 8Г-11417/2022). Ранее суды также признавали незаконным увольнение работника, не прошедшего испытание, на листе нетрудоспособности (Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20 сентября 2021 г. по делу № 33-38380/2021).

Аналогично, суды встают на сторону работника и восстанавливают его на работе в случае увольнения по итогам испытания в период отпуска. При этом не имеет значения, в каком отпуске находится работник: в очередном ежегодном, в учебном, в отпуске без сохранения заработной платы и др. Из материалов дела следует, что работнику был предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, но в нарушение ч. 6 ст. 81 ТК РФ он был уволен как непрошедший срок испытания. Такое увольнение суд посчитал неправомерными (Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2021 г. по делу № 8Г-30060/2021).

Таким образом, с учетом судебной практики, полагаем, что существует высокий риск восстановления работника на работе, уволенного по инициативе работодателя как непрошедшего срок испытания, в период нетрудоспособности или в случае нахождения в отпуске. Принимая решения в пользу работника суды ссылаются на запретительную норму, установленную в ч. 6 ст. 81 ТК РФ.

Ответ: Правовое регулирование в сфере трудовых отношений разграничивает увольнение, применяемое в качестве дисциплинарного взыскания, и увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Данное разграничение обусловлено различными причинами, лежащими в основе увольнения работника: в первом случае работник увольняется за виновное и противоправное поведение, а во втором — ввиду неспособности выполнять определенную работу при отсутствии виновных и противоправных действий с его стороны.

В силу этого совершение работником в период испытания дисциплинарного проступка хотя и может повлечь за собой наложение на него дисциплинарного взыскания, но, тем не менее, отнюдь не свидетельствует о его неспособности (исходя из его деловых качеств) выполнять порученную ему работу и — с учетом целевого назначения испытания — не может расцениваться как обстоятельство, предопределяющее неудовлетворительный результат испытания.

И, напротив, отсутствие у работника в период испытания дисциплинарных взысканий не является безусловным доказательством успешного прохождения им испытания, если при этом проявленные им в ходе испытания деловые качества (включая фактический уровень его знаний, умений и профессиональных навыков) свидетельствуют о его несоответствии порученной ему работы.
Данного мнения придерживаются также и суды (см. например, Определение Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2022 г. № 3215-О, Определение СК по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу № 8Г-20763/2022[88-527/2023-(88-20806/2022)].

Таким образом, для увольнения работника при неудовлетворительном результате испытания отсутствие дисциплинарных нарушений само по себе не свидетельствует о прохождении испытательного срока.